Por GUS VAN FARTEN, DAYNA NADINE SCOTT | 26-9-17
A posibilidade de demandas dun investidor estranxeiro en contra dun país no marco da solución de controversias entre inversionista e Estado (ISDS) provoca un arrefriado regulatorio? Esta pregunta é difícil de responder xa que a información sobre a ISDS e a toma de decisións dos gobernos habitualmente non está dispoñible para o público en xeral. Considerando o risco para a reputación dos gobernos, é moi probable que esta información non sexa pública cando involucra cambios destinados a tranquilizar os ánimos dos investidores estranxeiros.
Por esta razón, propuxémonos estudar esta cuestión —principalmente no contexto de Ontario, Canadá— entrevistando a 51 informantes sobre políticas, na súa maioría ex ou actuais funcionarios públicos cun cargo en ministerios de medio ambiente ou comercio. Enfocámonos en determinar se a ISDS contribúe ao veto interno de decisións gobernamentais sobre protección ambiental. Queremos destacar que este contexto pode variar segundo a xurisdición e, mesmo en Ontario, as conclusións non pretenden ser concluíntes. Presentamos aquí un resumo das mesmas, descritas en maior detalle noutro documento[1].
1. Os ministerios de goberno cambiaron as súas decisións para atender as preocupacións que son resultado de acordos de comercio e investimento, incluíndo a ISDS.
É evidente que as preocupacións con respecto aos acordos de comercio e investimento, que inclúen a ISDS, se teñen en conta nos procesos de toma de decisións dos ministerios que traballan en asuntos ambientais. Por exemplo, un avogado do goberno dun ministerio relacionado co medio ambiente de Ontario reportou que asuntos de comercio comezaron a chegar á súa oficina despois de principios do 2000. Ao preguntarlle que temas comezaron a xurdir, o avogado apuntou á Organización Mundial de Comercio (OMC) e as disposicións sobre ISDS do Capítulo 11 do Tratado de Libre Comercio de América do Norte (TLCAN), remarcando que o “Capítulo 11 é o máis urticante”. O avogado informou revisar unha, dúas e ata tres ou catro veces, un proxecto de lei, regulación ou política por ano para cumprir cos requisitos comerciais[2].
Así mesmo, noutra gran provincia canadense, un funcionario do ministerio de comercio dixo que as medidas propostas na devandita provincia foron revisadas ao fin de cumprir con requisitos comerciais centos de veces por ano e que o ministerio de comercio contaba cun equipo de doce persoas a estes efectos. As medidas revisadas inclúen cambios lexislativos, regulatorios ou de políticas, ou políticas existentes; e confirmou que a ISDS con seguridade atopábase dentro do seu radar[3].
2. A ISDS exerce presión sobre a toma de decisións do goberno debido ao risco político e financeiro e aos custos de oportunidade creados pola ISDS.
Varios entrevistados recoñeceron que os riscos financeiros da ISDS inflúen na toma de decisións do goberno e que a cultura xeral do goberno é remisa aos riscos. Por exemplo, ao preguntarlle polo risco financeiro da ISDS, un asesor de políticas dun ministerio relacionado con asuntos ambientais sinalou que: “Da maneira na que facemos negocios, a aversión aos riscos atópase xusto nas bases. Non nos gusta tomar riscos cos recursos dos contribuíntes —recursos que pertencen aos cidadáns de Ontario. Tomámonos isto moi en serio”[4]. Ao presentarlle a posibilidade de que xurda un risco de litixio que leve unha responsabilidade potencial de miles de millóns de dólares, un ex asesor político do Gabinete de Ontario foi claro ao declarar que o risco sería considerado “ao segundo de chegar á oficina dos políticos”. Segundo o ex asesor: “Se existe un risco de miles de millóns de dólares e hai un risco substancial de ir a xuízo, isto seguramente terá un gran impacto na decisión que se tome”[5].
A ISDS tamén exerce outro tipo de presión nos gobernos. Segundo un ex asesor xerárquico dun ministerio relacionado con asuntos ambientais, os formuladores de políticas consideran o risco político e non político da seguinte maneira[6]:
En canto ao risco político, trátase do éxito de levar a cabo o que se está traballando e onde se colocou o capital político. En torno ao risco non político, trátase de recursos perdidos, dedicando tempo e enerxía en algo que non pode seguir adiante ou que é percibido negativamente, ou que poida ser realizado a medias.
Varios entrevistados destacaron o risco de perder tempo e recursos, e os seus correspondentes efectos disuasivos, a raíz do litixio relativo á ISDS[2] [7]. Tamén escoitamos que os asuntos comerciais e ambientais tórnanse máis relevantes despois de que o ministerio é obxecto dun caso do TLCAN. Un ex avogado dun ministerio federal de medio ambiente lembrou que, a finais dos 90, a demanda de Ethyl contra Canadá en virtude do Capítulo 11 do TLCAN tomou ao goberno por sorpresa[8]. A este respecto, un ex asesor político de alto nivel do departamento federal de comercio cando xurdiu o caso de Ethyl sinalou que a demanda “realmente espantou aos funcionarios que se viron, ao meu entender, intimidados polas impugnacións do Capítulo 11”[9]. O ex asesor agregou que: “Segundo a miña opinión, levou a un mal asesoramento dos funcionarios no sentido de que estaban realmente medorentos de desenvolver calquera política produtiva xa que consideraban que toda política podería ser obxecto dalgún tipo de escrutinio comercial ante o cal Canadá sairía perdendo”.
Estas conclusións suxiren que os gobernos poden responder prontamente aos casos de ISDS iniciados contra eles de maneira que se fagan públicos, pero que despois poderían adaptar as súas decisións para evitar os riscos xurdidos da ISDS, vetando as propostas internamente. Por dedución, a información pública sobre o impacto da ISDS nos gobernos estaría menos dispoñible despois do shock inicial[10].
3. A ISDS non constitúe un factor todo poderoso na toma de decisións do goberno. As presións relativas á ISDS poden ser superadas, especialmente se existe un forte compromiso político a unha medida proposta, apoiado pola capacidade xurídica para analizar os presuntos riscos da ISDS de maneira crítica e ao longo de todo o proceso de toma de decisións.
A pesar dos seus impactos evidentes, a ISDS non xurdiu como un factor abafador no goberno. Outras consideracións poderían desbancar ou sobreporse ás preocupacións relativas á ISDS. Principalmente, entre elas parece estar o compromiso político de “facer o correcto”, especialmente se este sentimento vai acompañado dun amplo apoio público a unha proposta[11].
A Lei de prohibición de pesticidas para uso cosmético de Ontario (Cosmetic Pesticides Ban Act) de 2008 —a cal restrinxía o uso cosmético de pesticidas químicos en pos da saúde e o medio ambiente— foi citada por varios entrevistados como un exemplo de como un compromiso político cunha decisión podería sobreporse a unha ameaza de ISDS, a pesar de que a maioría coincidiu en que resulta dubidoso se a lei procedese sen o impulso político ou un gran apoio público[2] [6] [12].
Neste mesmo sentido, escoitamos que os riscos da ISDS poden ser atendidos antes de que as propostas cheguen aos altos niveis políticos de toma de decisións. Un ex ministro de Ontario afirmou que esperaba que as preocupacións relativas á ISDS sexan atendidas antes de chegar á oficina do ministro, sinalando que os funcionarios públicos discutían o tema e os avogados do goberno formulaban propostas para limitar os riscos do comercio e a ISDS. Segundo un ex asesor político do Gabinete de Ontario[5]:
A miña opinión é que se lle preguntas a calquera ministro sobre o arrefriado legal asociado co dereito comercial, probablemente diga que non porque unha decisión a este respecto nunca chegou á súa oficina …. Pero se lle preguntas… a un avogado honesto que traballa para o goberno avaliando riscos xurídicos deste tipo, se fose sincero, diría que si.
Algúns entrevistados comentaron que os gobernos poden descartar os riscos financeiros da ISDS porque as sumas involucradas son manexables. Algúns entrevistados describiron a solución dun caso iniciado contra Canadá en virtude do TLCAN que custou CAD15 millóns como “moedas de cambio” ou como un “erro de redondeo”[13]. Con todo, esta opinión foi contradita por outros. Un ex funcionario dun ministerio relacionado con temas ambientais díxonos que, “para un ministerio como [o de medio ambiente], CAD$15 millóns é moito diñeiro”, independentemente de se sae do orzamento do ministerio ou dos ingresos xerais, porque o ministerio “non pode ser responsable de impor ese [gasto] ao sistema como un todo”.
4. A avaliación dos riscos do comercio ou da ISDS involucra eleccións de valores. Os cambios nos procesos de toma de decisións que documentamos aumentan o papel dos “valores comerciais” e a protección dos investidores estranxeiros por sobre os valores competitivos.
Non é sorprendente que haxa opinións contraditorias no goberno sobre se e como priorizar os intereses dos investidores estranxeiros que entran en conflito con obxectivos ambientais ou de saúde. De feito, parece ser que algúns funcionarios poden invocar os “valores comerciais” como antíteses das prioridades ambientais ou de saúde. Un funcionario de comercio de Ontario non dixo que algúns funcionarios, especialmente a nivel federal no ámbito do comercio, son “verdadeiros partidarios” dos acordos de comercio e todo o que ten que ver cos mesmos. Os entrevistados con experiencia en regulación ambiental ou en temas de saúde expresaron unha opinión similar. Segundo un experto en políticas con vasta experiencia en regulación ambiental federal sinalou que[14]:
..o goberno federal posúe un exército de avogados comerciais cuxo traballo é atacar inmediatamente todo indicio, ou pensamento que se afaste das disciplinas comerciais. Están aí para dobregar, tanto porque son verdadeiros partidarios da liberalización do comercio como calquera cousa que eles pensen que constitúe un risco …. Trátase dun gran martelo que a xente de comercio está máis que feliz de utilizar fronte a iniciativas doutros departamentos.
Deixando de lado esta caracterización dalgúns avogados de comercio, os funcionarios de comercio provinciais que foron entrevistados parecían ter un enfoque máis equilibrado e pragmático, aínda que aínda arraigados a unha versión de valores comerciais. Estes funcionarios citaron principios de non discriminación e a evitación de outorgar beneficios económicos ás firmas locais e expresaron a súa preocupación polas leis que están a ser deseñadas con fins económicos disfrazados de ambientais.
Con todo, outros funcionarios expresaron unha opinión oposta sinalando que as medidas ambientais tenden a ser exhibidas en termos económicos para afirmar que destrúen empregos ou discriminan en favor dun ou outro interese económico[6]. De calquera forma, os obxectivos ambientais ven frustrados por aqueles que defenden os valores comerciais. Un avogado do goberno ben informado sobre o dereito comercial e a ISDS comentou que non existe algo como unha medida “puramente” ambiental que estea libre dun impacto económico[2], e varios encargados da toma de decisións políticas sinalaron que as iniciativas ambientais non procederían se non levasen un beneficio económico[15].
Conclusión
A nosa investigación sobre a toma de decisións ambientais en Ontario, Canadá, revela que a ISDS exerce presión sobre os gobernos para que veten propostas regulatorias polo seu impacto nos investidores estranxeiros, especialmente naquelas burocracias remisas aos riscos. O efecto disuasivo da ISDS parece verse agravado polos custos de oportunidade de defender unha medida fronte a demandas establecidas por investidores estranxeiros. Incluso un caso menor de ISDS pode consumir gran cantidade de tempo e outros recursos. Os estudos de risco de ISDS, que a miúdo son presentados como asesoramento legal ou técnico, poden levar a caracterizar as iniciativas ambientais como indebidamente daniñas ou inapropiadamente beneficiosas para a economía e, á súa vez, indesexables. O feito de que a ISDS permita aos investidores estranxeiros presentar demandas aumenta os seus intereses, en relación con aqueles doutros electores, na toma de decisións do goberno. A este respecto, creemos que é prudente concluír que a ISDS efectivamente leva ao arrefriado regulatorio.
Autores
Gus Van Farten é profesor da Facultade de Dereito de Osgoode Hall da Universidade de York especializado en dereito internacional dos investimentos e arbitraxe entre inversionista e Estado. Dayna Nadine Scott é profesora adxunta da Facultade de Dereito de Osgoode Hall e da Facultade de Estudos Ambientais da Universidade de York especializada en dereito ambiental e riscos de regulación.
Notas
[1] Van Harten, G., & Scott, D. N. (2016). Investment treaties and the internal vetting of regulatory proposals: A case study from Canada. Journal of International Dispute Settlement, 7(1), 92–116. Extraído de https://doi.org/10.1093/jnlids/idv031; Van Harten, G., & Scott, D. N. (2017, en curso). Investment treaties and the internal vetting of regulatory proposals: A case study from Canada (Parte 2). En Bjorklund, A. K. (ed.). Yearbook on International Investment Law and Policy. Oxford: Oxford University Press.
[2] Entrevista a AH (25 de marzo de 2013).
[3] Entrevista a BK, BL y BM (23 de xuño de 2014).
[4] Entrevista a BJ (28 de marzo de 2014).
[5] Entrevista a AX (22 de novembro de 2013).
[6] Entrevista a AE (15 de abril de 2011).
[7] Entrevista a BH (24 de marzo de 2014) y a BP (14 de julio de 2014).
[8] Entrevista a AW (22 de novembro de 2013).
[9] Entrevista a AM (8 de outubro de 2013).
[10] Agradecemos a Andreas Follesdal por este punto.
[11] Entrevista a AF (15 de abril de 2011).
[12] Entrevista a AL (4 de outubro de 2013) e a BA (3 e 10 de decembro de 2013). Véxase tamén Cooper, K., Bell-Pasht, K., Nadarajah, R., & McClenaghan, T.L. (2014). Seeking a regulatory chill in Canada: The Dow Agrosciences NAFTA Chapter 11 challenge to the Quebec Pesticides Management Code. Golden Gate University Environmental Law Journal, 7(1), 5, p. 31. Extraído de http://digitalcommons.law.ggu.edu/gguelj/vol7/iss1/4.
[13] Entrevista a AD (15 de abril de 2011).
[14] Entrevista a AG (14 de abril de 2011).
[15] Entrevista a AU (15 de novembro de 2013).
Fonte: No al TTIP