TIP: cooperación reguladora

1. Cando nos expomos o impacto que terá o TTIP, habemos de partir dunha realidade: o TTIP non é un porto de chegada, senón de saída para un proceso máis amplo. Isto é, as cláusulas xerais e concretas que están recollidas no Tratado darán pé a unha modificación lexislativa substancial. Por iso é preciso ter moi presente que previsións recolle o TTIP sobre a regulación económica e o instrumento que configuraron para desenvolvelo, que é a cooperación reguladora.

E, neste sentido, non podemos deixar de esquecer que os cambios serán máis profundos, por canto que o TTIP vén xunto co TISA e o CETA (Acordo Unión Europea-Canada) e está moi relacionado co TPP, o Acordo entre EEUU e outros países ribeiráns do Océano Pacífico.

2. Dispoñer de elementos de cooperación reguladora é imprescindible para poder conseguir os obxectivos do TTIP. É necesario por canto que, máis aló da coincidencia que poida existir entre EEUU e a Unión Europea en canto á conveniencia de mellorar o comercio bilateral, hai diferenzas substanciais en múltiples aspectos da regulación; que afectan ao que se regula, ao como se efectúa e a que canles de participación se abren.

Que sexan necesarios estes instrumentos non significa, con todo, que a resposta que se está proporcionando resulte a máis adecuada desde nosa propia perspectiva interna, española e europea. De feito, desde diversos puntos de vista pódese sinalar que é contrario aos Tratados europeos.

3. O TTIP non é só un Tratado comercial senón que ten unha perspectiva constitucional no dobre sentido de que estrutura uns principios de regulación e un modo de regular. Desde este punto de vista, vai supoñer que tanto a regulación económica contida na Constitución como preceptos dos Tratados europeos vanse ver afectados.

Neste último caso, o impacto é maior, xa que resulta complicado aceptar que, utilizando a competencia de política comercial común, póidase proceder á modificación dos mecanismos de produción normativa e as competencias reais que teña cada unha das partes. De igual maneira, coa súa gravidade, non é o máis relevante: o mantemento dun adecuado nivel de protección social e ambiental e a garantía dun sistema democrático avanzado como o que se pretende na Unión Europea resulta contraditorio coa mecánica xeral da cooperación reguladora.

Que se vaia a efectuar sen reforma constitucional nin reforma dos Tratados fai que nos fixemos na teoría alemá da mutación constitucional, cuxos límites creo que nesta ocasión foron superados.

4. O obxectivo da regulación é “reducir a regulación onerosa, duplicada ou diverxente que afecte o comercio ou os investimentos”. Con iso, o que se expón é introducir os principios da regulación nos EEUU, na práctica europea e que están moi ben recollidos no libro de Cass Sunstein, o antigo director da oficina reguladora de Obama.

5. Como sinalei con anterioridade, o TTIP afecta á capacidade que ten cada unha das partes de regular un ámbito de actividade. Unha restrición que se produce na medida en que se acouta o procedemento lexislativo, a través dos seguintes elementos:

a. En primeiro lugar, un procedemento de coordinación, consulta e revisión normativa que identifique aquelas disposicións que sexan contraditorias cos principios que se sinalaron con anterioridade.

b. En segundo lugar, establécese unha obrigación entre as partes de intercambiar que regulamentacións van tentar aprobar cunha perspectiva anual.

c. En terceiro lugar, un deber de consulta aos posibles afectados pola regulamentación para que poidan expoñer cal é a súa posición sobre a regulamentación.

d. En cuarto lugar, imponse un deber de transparencia, que afecta a todo o proceso de toma de decisión: obxectivos que se pretenden, alternativas consideradas, análises técnicas e científicos que foron consideradas…. Que ten que permitir que cada operador xurídico poida presentar alegacións; alegacións que terán que ser publicadas.

e. Un deber de comunicación entre as partes no momento en que se aprobou .

6. A proposta estadounidense nesta materia incorpora a obrigación de incluír procedementos que permitan a revisión periódica de disposicións que están en vigor co obxecto de determinar se cumpren coas esixencias do TTIP.

7. A iso engádese un mecanismo xeral de cooperación normativa. Sinalo que é un mecanismo xeral, que non elimina os procedementos comitolóxicos que están recollidos ao longo do seu articulado, por exemplo no que se refire á protección da saúde.

8. A apertura dun procedemento de “compatibilidade normativa” é a consecuencia directa do intercambio de información reguladora. Un procedemento que pode conducir a tres mecanismos distintos:

a) O exame pode determinar que se determine o recoñecemento mutuo de lexislacións; que ocorrerá nos supostos nos que hai principios comúns da regulación.

b) Abrir un procedemento de harmonización lexislativa nos casos nos que a harmonización non resulta factible. É, ademais, un instrumento previo á regulación nos supostos nos que se quere promover a equivalencia normativa en ámbitos internacionais nos que ambos sexan parte. É importante ter presente isto último, sobre todo para a negociación do TISA, que se está desenvolvendo na actualidade no marco da OMC.

c) Modificación pactada das disposicións, co obxectivo de “simplificar actos reguladores en liña con principios legais ou administrativos compartidos”.
9. Se os aspectos que se sinalaron no apartado anterior afectan as técnicas de cooperación normativa, o máis relevante é a aparición dun Consello para a Cooperación Reguladora; que faga de monitor e facilite a implantación dos elementos que están recollidos con carácter xeral. As funcións que ten:

a) Preparará un programa regulador conxunto de carácter anual.

b) Guiará a implantación dos principios.

c) Considerará novos ámbitos de regulación, a partir das indicacións de cada unha das partes ou de persoas interesadas.
10. Last but not least. O TTIP recoñece, como non pode ser doutro xeito, a capacidade dos Estados para a regulación co obxectivo de protexer outros obxectivos de interese xeral. Agora ben, da práctica dos mecanismos de protección de investimentos, resulta lexítimo o temor a que os cambios lexislativos provoquen a responsabilidade do Estado polas expectativas de beneficios dos investidores exteriores. En efecto, cambios lexislativos ou de presión fiscal están a ser levados ante os órganos arbitrais de resolución de controversias como consecuencia de que os investidores estranxeiros considéranos medidas de carácter expropiador.

Fonte: http://www.bilaterals.org